Základní zásady pro nastavení smluvních podmínek projektů PDB

Výchozí předpoklady pro nastavení smluvních podmínek projektů PDB

PDB kombinuje:

• metodu Design & Build, u níž jsou technické požadavky stanoveny v souladu s § 92 odst. 2 ZZVZ odkazem na požadavky na výkon a funkci; a
• „performance“ (výkonovou) složku vycházející z metody EPC (Energy Performance Contracting), tj. energetických služeb se zaručeným výsledkem, vycházející z vymezení a rámce obsaženého v § 10e zákona č. 406/2000 Sb., o hospodaření energií, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o hospodaření energií“), dle které nese poskytovatel těchto služeb smluvně dohodnutou míru finančního rizika či sankcí pro případ nedosažení smluvně stanovených cílových parametrů.

Tyto výchozí skutečnosti se nutně musí promítnout do specifických smluvních náležitostí výstavbové smlouvy. Při zpracování výstavbové smlouvy je možné vycházet ze:

• vzorového znění smlouvy o poskytování energetických služeb se zaručeným výsledkem (k dispozici na apes.cz);
• vzorových smluvních podmínek FIDIC – „Žlutá kniha“ či „Stříbrná kniha“ určených pro projekty DB. (Pro srovnání alokace rizik viz KLEE, Lukáš. Zadávání výstavbových projektů metodou Design-Build. Asociace pro rozvoj infrastruktury [online]. 2014, s. 12-13.)

Specifické smluvní náležitosti projektů PDB

Definování požadovaného rozsahu plnění podle zvolené Varianty PDB a volby provozního modelu (energetický management/technický facility management)

Zadání na požadované dílo je definováno požadavky na funkci a výkon, nikoliv výkazem výměr (položkovým rozpočtem) jako u „klasických výstavbových projektů“ (viz blíže kap. 2.7 metodiky).

Toto zadání je doplněno o požadavek dalších činností po přejímce stavby (projektu PDB) zadavatelem dle zvoleného provozního modelu a vymezením rozsahu těchto činností:

• energetického managementu (viz část 1.5.2 (A) metodiky); nebo
• technického facility managementu (viz část 1.5.2 (B) metodiky).

Promítnutí požadované kvalifikace zhotovitele a požadovaných parametrů do smluvních podmínek

Při nastavení smluvních podmínek mezi zhotovitelem a zadavatelem je nezbytné zajistit, aby do nich byly promítnuty jako jejich součást:

1. technické podmínky projektu PDB či jiné stěžejní podmínky stanovené v zadávací dokumentaci a povinnost tyto podmínky dodržovat jako součást smluvních podmínek;
2. povinnost zajistit splnění kvalifikace stanovené v zadávací dokumentaci po celou dobu trvání projektu PDB;
3. povinnost zajistit splnění požadovaných parametrů předložených zhotovitelem v rámci jeho nabídky v zadávacím řízení [podle nastavení hodnotících kritérií se může jednat o splnění parametrů kritéria kvality (např. navržené technické řešení) či nákladů životního cyklu.

Smluvní mechanismus ověřování parametrů projektů PDB

Vhodně zvolený mechanismus ověřování (s)plnění cílových výkonových parametrů je nezbytným předpokladem pro úspěch projektu PDB. Cílové výkonové parametry by měly být ověřitelné buď při přejímce projektu PDB nebo při jeho provozu.

Postup při ověřování cílových parametrů lze rozdělit na 3 období:

• ověření „jednorázově“ ověřitelných parametrů při přejímce;
• ověřování vybraných cílových parametrů v průběhu trvání záruční doby;
• pravidelné ověřování cílových parametrů po uplynutí sjednané záruční doby.

Souhrnný přehled postupu při ověřování parametrů u jednotlivých provozních modelů v jednotlivých obdobích je blíže popsán níže.

Přejímka a ověření „jednorázově“ ověřitelných parametrů

S přejímkou projektu PDB je obvykle spojen přechod nebezpečí škody na projektu PDB na zadavatele a zahájení běhu záručních lhůt k projektu PDB. Pokud to technické, provozní a klimatické podmínky umožňují, je vhodné stanovit požadavek na ověření parametrů projektu DB, jejichž povaha to umožňuje, jako jednu z podmínek pro provedení přejímky projektu DB.²⁶

Ověření, zda bylo dosaženo zadavatelem vybraných parametrů, provede zhotovitelem pověřená a zadavatelem odsouhlasená nezávislá osoba za účasti zástupců zhotovitele a zadavatele dle předem smluvně stanoveného postupu.

Případné nesplnění testu ověřování vybraných parametrů projektu PDB opravňuje zadavatele odmítnout přejímku projektu PDB a/nebo případně uplatnit smluvní sankce, pokud byly sjednány či odstoupit od smlouvy, na základě které je projekt PDB realizován.

Ověřování vybraných parametrů v průběhu záruční doby

Podle podmínek konkrétního projektu PDB je možné smluvně stanovit ověřování plnění parametrů v průběhu trvání záruční doby v pravidelných zúčtovacích obdobích (obvykle v trvání 12 kalendářních měsíců).

Pro tuto variantu je vhodný postup, kdy se bude konat po ukončení zúčtovacího období pravidelná porada mezi zhotovitelem a zadavatelem vždy po předložení zprávy připravené ze strany zhotovitele, hodnotící uplynulé zúčtovací období. Na programu roční porady budou vždy nejméně záležitosti provozního charakteru, případné vyhodnocení energetického managementu za uplynulé zúčtovací období, informace o dosažení/nedosažení garantovaných parametrů v příslušném zúčtovacím období. Výsledkem porady je podpis protokolu za příslušné zúčtovací období, který připraví zhotovitel. Povinnou náležitostí protokolu je schválená zpráva.

Smluvní podmínky by měly obsahovat ujednání o tom, že je zhotovitel povinen provádět měření, verifikaci a vyhodnocování dosažených úspor (pokud ty jsou součástí cílových parametrů, některou z metod umožňující objektivní ověření při skutečném provozu budovy (viz část 5.2 metodiky).

Smluvní podmínky rovněž obvykle obsahují mechanismus přezkumu odborných závěrů při vyhodnocování splnění cílových parametrů nezávislou třetí osobou.

Pravidelné ověřování cílových parametrů po uplynutí sjednané záruční doby

Pro toto období se přiměřeně aplikují principy popsané výše v odst. 6.2.3 pro variantu ad (b) s tím rozdílem, že již nebude možné uplatňovat nároky z titulu smluvní záruky za jakost projektu PDB, pokud by identifikované vady měly vliv na neplnění výkonových parametrů.

Platební podmínky a dopady nesplnění stěžejních cílových parametrů

Při realizaci projektů PDB bývá obvykle cena za projekt PDB hrazena v dílčích platbách v návaznosti na dosažení významných milníků při provádění projektu PDB. Významnými milníky při provádění projektu PDB jsou zejména jeho přejímka a ověřování vybraných cílových parametrů po jeho přejímce. Na splnění těchto milníků by měla být vázána úhrada dílčích plateb ceny projektu PDB, čímž je zhotovitel motivován k tomu, aby zajistil splnění garantovaných cílových parametrů.

Kromě pozitivní motivace zhotovitele k zajištění garantovaných parametrů je důležité, aby smluvní podmínky obsahovaly rovněž sankční ujednání stanovující případnou sankci za nesplnění některého z garantovaných parametrů v takové výši, která by dostatečně odradila zhotovitele při podání nabídky v zadávacím řízení od spekulací předložit v nabídce garanci za splnění požadovaných cílových parametrů, které zjevně nemůže splnit, ale i přes případné sankce se mu takové jednání obchodně vyplatí. Nastavení smluvních sankcí by mělo být jednoznačně definováno a měla by být omezena jejich nejvyšší možná výše tak, aby si je zhotovitel mohl zohlednit jako předvídatelné riziko ve své nabídce.

Zajištění vymahatelnosti nároků vzniklých v souvislosti s neplněním smluvních podmínek zhotovitelem

Jakákoliv smluvní ujednání mají význam pouze tehdy, pokud je zajištěna jejich účinná vymahatelnost. Jedním z účinných nástrojů pro zajištění případných nároků je poskytnutí bankovní záruky, a to jak po dobu provádění projektu PDB, tak po dobu po jeho přejímce. Pokud je bankovní záruka poskytována, měla by být vystavena na přiměřenou dobu a v přiměřené výši, neodvolatelná, bezpodmínečná, nepostupitelná, vyplatitelná na první požádání a bez toho, aby banka zkoumala důvody požadovaného čerpání. Veškeré náklady spojené s jakoukoliv bankovní zárukou a jejím obstaráním budou zahrnuty v ceně projektu PDB.